# Окрема думка незгоди Судді Лемменса

На жаль, я не можу погодитися з висновками своїх колег.

Коротко кажучи, я вважаю, що розумне пристосування не є основним питанням, піднятим у даній справі. З усього видно, що основна скарга заявника мала розглядатися у першу чергу за статтею 2 Протоколу № 1, а не за статтею 14 Конвенції. До того ж, розглядаючи скаргу по суті, більшість суддів, здається, не приділили достатньої уваги деяким фактам, що містяться у матеріалах справи, які приводять мене до іншого висновку по суті.

У підсумку, що стосується скарги за статтею 8 Конвенції, на мою думку, її слід визнати неприйнятною.

**Розумне пристосування чи доступність? Стаття 14 Конвенції чи стаття 2 Протоколу № 1 до Конвенції?**

2\.  Перед Судом заявник скаржився на дискримінаційне втручання в його право на освіту. Він стверджував, що національні органи влади не вжили заходів – а саме не провели реконструкцію будівлі, в якій він мав відвідувати заняття – з тим, щоб заявник міг продовжувати навчання після нещасного випадку, в результаті якого стався параліч його нижніх кінцівок (див. пункт 28 рішення). На думку більшості, «твердження заявника про дискримінаційне поводження з ним з огляду на його інвалідність у зв’язку з ураженням опорно-рухового апарату є центральним питанням, порушеним у поданій на розгляд \[Суду] скарзі» (див. пункт 30 рішення). Саме з цієї причини більшість постановила, що справу слід розглядати у першу чергу за статтею 14 Конвенції (див. пункт 32 рішення). Пізніше, з огляду на свій висновок щодо зазначеної норми, більшість вирішила, що немає потреби окремо розглядати скаргу за статтею 2 Протоколу № 1 до Конвенції, взятою окремо (див. пункт 75 рішення).

Я дотримуюся тієї думки, що питання, підняте у скарзі, – це не (лише) питання дискримінації: воно впливає на саме право на освіту і, зокрема, на право доступу до освіти. Центральним питанням у даній скарзі, говорячи словами більшості, є нездатність заявника отримати доступ до освіти, що надавалася, у зв’язку зі стверджуваним невжиттям заходів, які б дали йому змогу відвідувати лекції та частково практичні заняття в майстернях. Тому я вважаю, що скаргу слід розглядати в першу чергу за статтею 2 Протоколу № 1.

3\.  Підхід більшості суддів має наслідки в частині мотивування, що розглядається далі. Розгляд за статтею 14 Конвенції змушує більшість розглянути питання позитивних зобов’язань держави щодо розумного пристосування, зокрема, у сфері освіти (див. пункт 67 рішення). Мотивування за статтею 2 Протоколу № 1 змістило б акцент на доступність освіти.

4\.  Незважаючи на існування зв’язку між поняттям розумного пристосування і поняттям доступності, вони стосуються двох різних реальностей.

Більшість справедливо надає особливого значення Конвенції ООН про права осіб з інвалідністю (надалі – «Конвенція про права інвалідів»). Європейську конвенцію з прав людини слід максимально тлумачити у світлі положень Конвенції про права інвалідів, яка відображає досягнення консенсусу на міжнародному рівні щодо прав осіб з інвалідністю.

В останній згаданій конвенції розумне пристосування та доступність регулюються різними положеннями. Розумне пристосування визначено як «коли це потрібно в конкретному випадку... внесення необхідних і підхожих модифікацій і коректив», і відмова в розумному пристосуванні прирівнюється до дискримінації за ознакою інвалідності (стаття 2 Конвенції про права інвалідів). Доступність, особливо в частині доступу до фізичного оточення, є ширшим поняттям. Її слід гарантувати, «щоб надати особам з інвалідністю можливість вести незалежний спосіб життя й усебічно брати участь у всіх аспектах життя» (пункт 1 статті 9 цієї ж конвенції). Що стосується освіти і, зокрема, вищої освіти, Держави-учасниці повинні «\[забезпечувати], щоб особи з інвалідністю могли мати доступ до загальної вищої освіти, професійного навчання, освіти для дорослих і навчання протягом усього життя без дискримінації та нарівні з іншими; «\[і]з цією метою держави-учасниці забезпечують, щоб для осіб з інвалідністю забезпечувалося розумне пристосування» (пункт 5 статті 24 цієї ж конвенції).

На різницю між цими двома поняттями звертає увагу Комітет з прав осіб з інвалідністю. У своєму Зауваженні загального порядку № 2 (2014 р.) до статті 9 Конвенції про права інвалідів (стосовно доступності), прийнятому 11 квітня 2014 року, він детально аналізує це питання, наголошуючи на різних юридичних наслідках, які випливають з цих понять:

>> «24.  Необхідно проводити чітке розмежування між зобов’язанням забезпечувати доступ до всіх нещодавно спроектованих, побудованих або виготовлених об’єктів, інфраструктури, товарів, продуктів і послуг та зобов’язанням усувати бар’єри і забезпечувати доступ до існуючого фізичного оточення та існуючих транспорту, інформації і зв’язку, а також послуг, відкритих для населення. Держави-учасниці також зобов’язані «проводити або заохочувати дослідницьку і конструкторську розробку товарів, послуг, обладнання та об’єктів універсального дизайну (визначеного в статті 2 Конвенції), пристосування яких до конкретних потреб особи з інвалідністю вимагало б якомога меншої адаптації і мінімальних витрат, сприяти їх існуванню і використанню, а також просувати ідею універсального дизайну при розробці стандартів та універсальних орієнтирів» (стаття 4, пункт 1 (f)). Усі нові об’єкти, інфраструктура, об’єкти обслуговування, товари, продукти і послуги повинні бути спроектовані таким чином, щоб забезпечити їх повну доступність для осіб з інвалідністю у відповідності до принципів універсального дизайну. Держави-учасниці зобов’язані забезпечувати доступ осіб з інвалідністю до існуючого фізичного оточення, транспорту, інформації і зв’язку та послуг, відкритих для населення. Проте, у зв’язку з тим, що це зобов’язання виконуватиметься поступово, державам-учасницям слід встановити жорсткі часові рамки і виділити необхідні ресурси для усунення існуючих перешкод. Крім того, держави-учасниці повинні чітко прописати обов’язки різних органів влади (у тому числі на регіональному і місцевому рівнях) та суб’єктів (у тому числі приватних суб’єктів), які їм слід виконувати в інтересах забезпечення доступності. Державам-учасницям також слід передбачити ефективні механізми моніторингу з метою досягнення доступності і контролю за застосуванням санкцій по відношенню до тих, хто не дотримується стандартів доступності.
>
> 25\.  Поняття доступності стосується груп, тоді як поняття розумного пристосування стосується окремих осіб. Це означає, що обов’язок забезпечувати доступність є обов’язком ex ante. Держави-учасниці, таким чином, зобов’язані надавати доступ до отримання індивідуальних запитів на вхід до будь-якого місця або використання будь-якої послуги. Державам-учасницям необхідно встановити стандарти забезпечення доступності, які необхідно прийняти після узгодження з організаціями інвалідів, і вони повинні бути конкретно визначені для постачальників послуг, будівельників та інших зацікавлених сторін. Стандарти забезпечення доступності повинні бути широкими і стандартизованими. Якщо при розробці стандартів забезпечення доступності до уваги не були взяті особи, які мають рідкісні порушення або які не використовують режими, методи або способи, що пропонуються в рамках заходів з забезпечення доступності (наприклад, не читають шрифтом Брайля), тоді навіть застосування стандартів забезпечення доступності може бути недостатньо для забезпечення їм доступу. У таких випадках може застосовуватися принцип розумного пристосування. Відповідно до Конвенції державам-учасницям не дозволяється використовувати заходи жорсткої економії для ухилення від поступового забезпечення доступності для осіб з інвалідністю. Обов’язок щодо реалізації доступності є безумовним, тобто зобов’язаний забезпечувати доступність суб’єкт не може виправдовувати невиконання цього завдання посиланням на тягар надання доступу особам з інвалідністю. На відміну від цього, обов’язок розумного пристосування існує лише за умови, якщо його забезпечення не лягає невиправданим тягарем на суб’єкта.
>
> 26\.  Обов’язок забезпечувати розумне пристосування є обов’язком ex nunc, тобто він є обов’язковим до виконання з моменту виникнення в конкретній ситуації, наприклад, на робочому місці чи в школі, у особи з будь-яким функціональним порушенням потреби в рівноправному здійсненні її прав у даній обстановці. У такій ситуації стандарти забезпечення доступності можуть слугувати вказівкою, але вони не можуть розглядатися в якості припису.  Принцип розумного пристосування може використовуватися в якості способу забезпечення доступності для особи з інвалідністю у конкретній ситуації. Цей принцип спрямований на досягнення індивідуальної справедливості в тому сенсі, що таким чином гарантується недискримінація або рівність і при цьому враховується людська гідність, самостійність та вибір конкретної особи. Таким чином, людина з рідкісним функціональним порушенням може просити про створення умов, які виходять за межі сфери дії будь-якого стандарту забезпечення доступності» (CRPD/C/GC/2).

Комітет з прав осіб з інвалідністю ще раз наголосив на цій відмінності у своєму Зауваженні загального порядку № 4 (2016 р.) стосовно права на інклюзивну освіту, прийнятому 26 серпня 2016 року:

> «Комітет ще раз наголошує на відмінності між загальним обов’язком щодо забезпечення доступності та зобов’язанням забезпечити розумне пристосування. Доступність слугує групам населення і базується на низці стандартів, що впроваджуються поступово. Незабезпечення доступності не може бути виправдане непропорційністю або невиправданим тягарем. Розумне пристосування стосується окремої особи і є додатковим до обов’язку щодо забезпечення доступності. Особа може законно вимагати здійснення заходів розумного пристосування, навіть якщо держава-учасниця виконала свій обов’язок щодо забезпечення доступності» (CRPD/C/GC/4).

Цілком можливо, що не кожна позиція, яку займав Комітет з прав осіб з інвалідністю стосовно Конвенції про права інвалідів застосовується як така до Європейської конвенції з прав людини. Наприклад, я не думаю, що нашу Конвенцію можна тлумачити як таку, що покладає «безумовний» обов’язок із забезпечення доступності без урахування справедливої рівноваги між правами окремої особи та інтересами суспільства в цілому, що характеризує всю Конвенцію. У цьому контексті Конвенція про права інвалідів розширює зобов’язання, які держави беруть на себе, приєднуючись до Європейської конвенції з прав людини.

5\.  Проте важливим моментом є те, що доступність слугує інтересам усіх осіб з інвалідністю, тоді як розумне пристосування стосується окремої особи в конкретній ситуації. Держава повинна в першу чергу виконати свій загальний обов’язок із забезпечення доступності; пізніше від неї може вимагатися здійснити розумне пристосування в окремих випадках.

Проте у даній справі заявник скаржився на відсутність об’єктів, які неодмінно «принесли б користь не лише йому, але й іншим особам з інвалідністю у майбутньому» (див. пункт 48 рішення). Те, з проханням про що, як він стверджує, він звернувся, не є (розумним) пристосуванням з огляду на його конкретну ситуацію, а, в більш широкому сенсі, (архітектурним) пристосуванням, яке б забезпечило доступність будівлі, про яку йдеться, всім студентам з ураженнями опорно-рухового апарату.

Більшість суддів неодноразово посилаються на право на доступ до освіти та доступність будівель, в яких ця освіта надається. Проте вони розглядають скаргу заявника через призму статті 14 Конвенції і посилаються на положення Конвенції про права інвалідів, зазначаючи, що відмова в розумному пристосуванні прирівнюється до дискримінації (див. пункт 67 рішення). На мою думку, такими діями більшість зменшила обсяг скарги заявника. Водночас я відчуваю, що більшість також неправильно витлумачила філософію права в тій частині, що стосується осіб з інвалідністю.

Як зазначалося вище, скаргу слід розглядати в першу чергу за статтею 2 Протоколу № 1 (стосовно доступності), а вже потім, у разі необхідності, за статтею 14 Конвенції (стосовно розумного пристосування).

**Доступ до освіти (стаття 2 Протоколу № 1 до Конвенції)**

6\.  Доступ до освітніх закладів, що існують у будь-який конкретний час, є невід’ємною частиною права, про яке йдеться в першому реченні статті 2 Протоколу № 1 (див. рішення у справі «Про деякі аспекти законодавства щодо використання мов в освітніх закладах Бельгії» (Case “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium”) (по суті), від 23 липня 1968 року, сс. 7-8, пп. 3-4, серія A № 6, та рішення у справі «Катан та інші проти Республіки Молдова та Росії» (Catan and Others v. the Republic of Moldova and Russia) \[ВП], №№ 43370/04 та 2 інші, п. 137, ЄСПЛ 2012). Право на доступ до освіти покладає на держави обов’язок забезпечувати, щоб будівлі, в яких проводяться заняття, були доступними для всіх, а, отже, і для осіб з інвалідністю.

Цей обов’язок поширюється на Туреччину з моменту набрання чинності Протоколом № 1 для цієї країни, тобто з 1954 року. Тим не менше, Суду непотрібно розглядати in abstracto, чи виконує Туреччина цей обов’язок. Єдине питання, яке виникає у даній справі, – це питання про те, чи виконала Туреччина свій обов’язок перед заявником. Будівля, щодо якої заявник подав свій запит до адміністрації університету, була побудована в 1988 році. Тому скарга заявника стосується існуючої будівлі.

7\.  Як зазначалося Комітетом з прав осіб з інвалідністю, обов’язок держав гарантувати доступ особам з інвалідністю до фізичного оточення є, в частині, що стосується існуючих будівель, обов’язком, який повинен виконуватися поступово. Для досягнення бажаного результату держави повинні встановлювати часові рамки і виділяти необхідні ресурси для усунення існуючих перешкод (Зауваження загального порядку №  2 (2014), п. 24, що викладено в пункті 4 вище).

Законодавство Туреччини містило положення, які на момент розгляду даної справи передбачали обов’язок привести існуючі адміністративні будівлі у відповідність до вимог доступності для осіб з інвалідністю протягом семи років, починаючи з липня 2005 року (див. статтю 2 \[перехідну] Закону №  5378 від 01 липня 2005 року про осіб з інвалідністю, наведену в пункті 22 рішення). Зазначений строк пізніше було продовжено на один рік, а потім ще на два роки для будівель, які ще не були приведені у відповідність (див. примітку на сторінці 3 рішення). Проте ці зміни виходять за межі справи, поданої на розгляд Суду.

8\.  Слід приділити особливу увагу строку запиту, з яким заявник звернуся до адміністрації університету, а також строку реагування адміністрації.

17 березня 2007 року заявник звернувся до факультету, вочевидь в доволі загальних виразах, з проханням про пристосування приміщень університету до його потреб, щоб він міг поновити навчання у 2007/2008 навчальному році  (див. пункт 7 рішення; курсив додано). Таким чином, хоча адміністрація університету і мала встановлений законом час для виконання необхідних робіт, цього часу було замало. У своїй відповіді від 16 серпня 2007 року заявник послався, зокрема, на статтю 15 Закону № 5378 про осіб з інвалідністю (див. пункт 9 рішення), якою передбачено загальний обов’язок забезпечення доступу до освіти для осіб з інвалідністю (див. відповідний текст цієї статті в рішенні у справі «Чам проти Туреччини» (Çam v. Turkey), № 51500/08, п. 36, від 23 лютого 2016 року).

У своїх відповідях від 25 травня і 10 вересня 2007 року адміністрація університету визнала, що у будівлях необхідно було провести перепланування, але вона також звернула увагу заявника на те, що проведення робіт з пристосування приміщень може зайняти якийсь час (див. пункти 8 та 10 рішення).

Не маючи можливості доступу до будівлі у 2007/2008 навчальному році, заявник звернуся до адміністративного суду з позовом про скасування відповідей університету та відшкодування шкоди. Він скаржився, що органи влади не усунули фізичні перешкоди, які, як він доводив, перешкоджали здійсненню його права на освіту (див. пункт 11 рішення). У зв’язку з цим, дозвольте наголосити на тому, що скарга все рівно стосувалася доступності до будівлі у 2007/2008 навчальному році: доступність до будівлі у наступних навчальних роках не могла охоплюватися скаргою, оскільки вона стосувалася виключно відповідей адміністрації університету на прохання заявника.

Адміністративний суд відхилив апеляційну скаргу заявника рішенням від 09 квітня 2010 року. Суд постановив, що університету не можна докоряти за недотримання технічних норм щодо доступності до будівлі, оскільки ці норми було прийнято вже після будівництва будівлі, про яку йдеться. Що стосується пристосування існуючої будівлі, суд зауважив, що органи влади повідомили заявника, що архітектурних заходів буде вжито відповідно до наявного бюджету (див. пункт 16 рішення). Коротко кажучи, суд постановив, що те, що університет не виконав роботи з реконструкції будівлі, про яку йдеться, до початку 2007/2008 навчального року, не вважається невиконанням зобов’язань університету.

9\.  Більшість вважає, що не було доведено, що національні органи влади, зокрема адміністрація університету і суди, відреагували з необхідною старанністю (див. пункт 74 рішення).

Я з цим не згоден. Нам невідомо, які саме заходи просив вжити заявник. Судячи з усього, заявник лише перед Судом надав детальну інформацію про те, які саме роботи з реконструкції він вважав необхідними (див. пункт 48 рішення). З іншого боку, прохання заявника до адміністрації університету, вочевидь, було сформульовано дуже абстрактно і було розтлумачене останньою та адміністративним судом як таке, що тягнуло за собою необхідність проведення робіт з реконструкції приміщення для облаштування входу до будівлі, а також більшого обсягу робіт всередині будівлі.

Чи можна сказати, що не провівши роботи з реконструкції негайно, зокрема не забезпечивши негайно необхідне фінансування, компетентні органи влади не виконали своє позитивне зобов’язання за статтею 2 Протоколу № 1? Я вважаю, що ми володіємо недостатньою інформацією для такого висновку. Існування та обсяг позитивного зобов’язання у будь-якій конкретній ситуації залежать від необхідної справедливої рівноваги між конкуруючими інтересами окремої особи та суспільства в цілому (див. пункт 72 рішення, в якому, що досить дивно, згадується принцип, який застосовується в контексті статті 2 Протоколу № 1, а не в розрізі статті 14 Конвенції). У даній справі компетентні органи влади взяли на себе обов’язок провести необхідні роботи відповідно до наявного бюджету, а закон вимагав від них здійснення таких дій у дуже конкретні строки. Беручи це до уваги, як можна стверджувати, що через декілька місяців після звернення заявника зі своїм проханням ці органи влади опинилися в ситуації, яка свідчила про зневажання ними прав останнього?

10\.  Адміністрація університету не обмежила себе зобов’язанням довгострокового характеру. Для того, щоб заявник міг одразу продовжувати навчання, адміністрація факультету запевнила його в тому, що надасть йому всю можливу допомогу (див. пункт 8 рішення). Адміністрація висловилася більш конкретно, коли запропонувала йому допомогу, що мала надаватися помічником (див. пункт 10 рішення). Заявник не пристав на цю пропозицію, а пізніше пояснив, що вона свідчила про нерозуміння його особистої ситуації, що, прийнявши цю пропозицію, він би потрапив у залежність від сторонньої допомоги, та що в результаті реалізації цієї пропозиції він ризикував упасти зі сходів (відповідь на відзив, що розглядався в адміністративному суді; див. пункт 13 рішення).

Пропозиція адміністрації факультету дійсно, можливо, не була адекватною. Проте чи була це її остання пропозиція? Заявник міг повторно звернутися до адміністрації, щоб пояснити, чому така пропозиція його не влаштовує. Ніщо не свідчить про те, що адміністрація в такому випадку не знайшла б інше рішення, яке могло бути виконати негайно. Проте заявник віддав перевагу відреагувати на цю пропозицію зверненням до суду. Тому зрозуміло, що у своєму відзиві адміністрація звинуватила заявника у тому, що він повівся недобросовісно: у той час адміністрація все ще вважала, що надання помічника є належною пропозицією (див. пункт 12 рішення). Той факт, що вона продовжувала дотримуватися цієї думки, свідчить про те, що заявник повторно не звертався до адміністрації з поясненнями про те, що її пропозиція є недостатньою, або що вона взагалі є неприйнятною. Те, чому заявник не прийняв пропозицію, він пояснив лише в своїй відповіді на відзив (див. пункт 13 рішення).

11\.  Більшість суддів звинувачували університет і судові органи у тому, що вони не визначили реальні потреби заявника і не знайшли рішення, які б змогли задовольнити ці потреби (див. пункти 71 та 73 рішення).

Беручи до уваги хід подій на національному рівні, я вважаю цю критику безпідставною. Як вбачається з матеріалів справи, адміністрація університету була рішуче налаштована надати заявнику можливість продовжити навчання, навіть незважаючи на те, що вона не бачила можливості виконати необхідні роботи з реконструкції у найближчому майбутньому. Існувала можливість провести спеціальне перепланування для задоволення потреб заявника (тобто забезпечити «розумне пристосування» в розумінні Конвенції про права інвалідів), але здається, що заявник поставив адміністрацію університету перед fait accompli \[франц. доконаним фактом], припинивши будь-які переговори з нею і звернувшись до суду. На мою думку, однією з причин, чому більше не проводилося належного аналізу потреб заявника та наслідків запропонованої допомоги «помічника» (див. пункт 71 рішення), була позиція, яку зайняв заявник.

12\.  Насамкінець, зауважу: прикро, що заявник не зміг продовжити навчання у 2007/2008 навчальному році через відсутність доступу до занять, що проводилися у будівлі, про яку йдеться. Однак я не можу зробити висновок, що держава-відповідач не виконала свої зобов’язання за статтею 2 Протоколу № 1.

**Відмова в розумному пристосуванні (стаття 14 Конвенції)**

13\.  Беручи до увагу мій висновок про відсутність порушення статті 2 Протоколу № 1, я маю далі пояснити, чому я голосував проти висновку про наявність порушення статті 14 Конвенції, взятої у поєднанні зі статтею 2 Протоколу № 1.

Питання про те, чи у даній справі було порушено статтю 14, означає питання про те, чи було відмовлено в розумному пристосуванні, зважаючи на конкретну ситуацію заявника.

З тих самих підстав, які я навів у своїх доводах за статтею 2 Протоколу № 1, і зокрема з підстав, обумовлених конкретною пропозицією, зробленою заявнику, та його реакцією на цю пропозицію (див. пункт 11 вище), я не можу зробити висновок про те, що в даній справі мало місце порушення статті 14.

Я повинен підкреслити, що якби заявник продовжив переговори з адміністрацією університету та якби вона не проявила особливого бажання або взагалі не проявила бажання шукати інші рішення, все могло скластися зовсім по-іншому. Проте я не можу вдаватися до припущень з цього приводу.

**Запропонована допомога помічника (стаття 8 Конвенції, що розглядається окремо та у поєднанні зі статтею 14)**

14\.  Заявник далі скаржився на дискримінаційне втручання в його право на повагу до приватного життя на тій підставі, що можлива допомога сторонньої особи поставила б його у залежність від такого помічника і позбавила права на недоторканість особистого життя (див. пункт 76 рішення).

Більшість вважає цю скаргу прийнятною, додаючи, що немає потреби окремо розглядати цю скаргу по суті (див. пункт 78 рішення).

15\.  Предметом даної скарги є пропозиція, яка, до того ж, була зроблена з метою допомогти заявнику. Проте ця пропозиція була відхилена заявником, так і не будучи реалізованою. На жаль, я не можу погодитися з рішенням більшості про оголошення цієї скарги прийнятною. На мою думку, заявник, який скаржиться на сам тільки намір державного органу влади, який не було реалізовано, не може стверджувати, що він є потерпілим від порушення його прав в розумінні статті 34 Конвенції.

Отже, цю скаргу слід було визнати несумісною ratione personae з положеннями Конвенції в розумінні її підпункту (а) пункту 3 статті 35.
